宪法日好文 | 刘哲：警惕收押反制羁押

（感谢天津市南开区人民法院张战军法官题字）

刘哲 | 北京市人民检察院首批入额检察官。

曾办理山西溃坝案，设计并组织研发刑事公诉出庭能力培养平台。著有：《你办的不是案子，而是别人的人生》《检察再出发》《法治无禁区》《司法观》《法律职业的选择》《司法的长期主义》《司法的趋势》《正义感》《司法与责任》。有纯原创公众号“刘哲说法”。

在少捕慎诉慎押的推进过程中，要警惕一个现象那就是收押反制羁押的问题。

收押反制羁押的意思就是，有些法院在特殊时期碰到收押困难，也就是取保的案件，如果想判处实刑的时候，送到看守所送不进去，人家就是不收。

当然我们知道，能在看守所里服刑的当然都是短期自由刑，还有一些是要先决定逮捕再下判的。

面对这种实际困难，法院协调不了公安，就是送不进去，产生了客观困难。

在这种情况下，就给检察机关施加压力，那就是诉前尽量不要取保，诉前尽量要羁押，这实际上正好是与少捕慎诉慎押反过来了。

尤其是对于一些有可能判处实刑的，法院更是强烈要求诉前羁押。

但是我们其实都知道，强制措施的目的在于保障诉讼顺利进行，实际上与判实刑并不划等号，并不是要判实刑都要一律羁押，只要他不会跑，不会再犯罪，不干扰诉讼顺利进行，也就没有羁押的必要性。

强制措施不是惩罚措施，这是与刑罚的根本区别。

因此，完全没有必要因为要判实刑而进行诉前羁押。

而且诉前羁押的决定权也并不是由审判机关掌握，而是由检察机关掌握的。

事实上，收押有问题就解决收押的问题就完了，也并不应该收押解决不了就变成了一律诉前羁押。

但客观上就是收押的问题协调不了，也就是审判机关协调不了公安的事，但审判机关还是可以协调检察机关的，因为检察机关与审判机关距离更近，受牵制更多。

检察机关有很多地方还是需要审判机关配合的，比如案件受理，量刑建议的采纳，案件是撤回还是判无罪，以及办案的节奏等等，所以审判机关对检察机关的影响力更大。

如果真张口协调了，很多检察机关也不好不配合，而且感觉不就是多羁押么，也不算什么大事。

这就与少捕慎诉慎押的政策相悖。

因为这些协调的都是最轻微的案件，都是本不该羁押的案件，都是最需要少捕慎押的案件。

比如危险驾驶的案件，仍然有刑拘直诉的案件，将刑拘三十天分别作为审查起诉和审判的强制措施，不惜公然违背刑事诉讼法关于延长刑拘三十天的规定，而且刑拘作为提请逮捕前的临时羁押措施是不应作为后续羁押措施的，否则就相当于代替了逮捕措施，绕开了长期羁押的检察审查权和司法审查权，这是与法律基本原则相悖的。

这样搞刑拘直诉直审，虽然倒是不用操心收押的事了，但是明显与危险驾驶作为只有拘役刑罚的轻罪设置不协调。

这是一种为了图方便而公然违背比例性原则的做法，是变相的侵犯当事人的合法权益。

以为诉前羁押会更多的导致实刑，缓刑的几率必然降低。

如果没有羁押，就很容易顺理成章的判处缓刑。

当然也有人会问，既然收押这么难，为什么不多判缓刑呢？这样不是也能解决一些问题么。

这里边确实存在个别案件确实也有判处实刑的必要，也不是所有人不羁押的都适合判缓刑。

当然即使判实刑，诉前也没有羁押的必要。

而且大多数案件不仅不应该羁押，也不应该判处实刑。

那么为什么法官不愿意判缓刑呢？这里边的障碍在哪？

这里边既有理念问题，也有责任问题。

从理念上看，虽然检察机关热火朝天的推进少捕慎诉慎押刑事司法政策，事实上这个政策已经上升为国家政策，也不是检察机关一家的事，很多地区带动得公安机关也跟着动了，但是法院跟着动得很少。

部分法官好像对少捕慎诉慎押没有那么感冒，没有跟着想多判缓刑，量刑轻缓什么的，并没有那么提。

这是近年来的一种现象，凡是检察机关提出的刑事政策，法院都不是太愿意跟进。

反而是在重判上下功夫得多，在狠上严上下功夫得多。

也就是检察机关这两年讲谦抑得比较多，法院讲重刑上比较多，有点重刑主义的味道。

而判处缓刑显然是与重刑主义的倾向不一致的，因此就当然要慎之又慎。

所以少捕慎诉慎押这个轻缓化的刑事政策其实并不包括刑罚轻缓的内容，它只管诉前这一段了。

对这个事，部分法官没有完全相同，不但没有配合行动，反而是反其道而行之，你不是慎诉慎押么，以不羁押为原则么，我现在要求你原则上羁押。

当然每个地方的情况也不太一样，也不是哪个地方收押都协调不好，也不是哪个地方的法官都倒逼检察官多羁押，即使倒逼也不是都一定听话。

同时还有一个责任问题，那就是判缓刑对法官来说风险大。

缓刑的适用条件很明确，那就是对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

其他条件都好说，关键有一条是最不好掌握的，那就是没有再犯罪的危险。

“没有”的概念是非常绝对的，那就意味着只要缓刑之后再犯罪了，那就意味着当时缓刑判错了。

当时，我想问的是，人心隔肚皮，谁敢断定这个人就一定不会再犯罪？谁敢打这个100%的保票？

如果不干100%的打保票不会再犯，那就不太敢判缓刑。

因为判了缓刑就意味着给自己挖了一个坑，只要这个人再犯罪了法官就掉坑里了。

判的缓刑越多的话，那再犯的可能性就越大，自己掉坑的可能性就越大。

当然法律规定是理论上的要求，归责的时候还看怎么裁量？

如果我们很机械的来追究法官的责任，来结果归责、唯结果论，只要再犯就要找法官麻烦，进行内部惩戒的话，那么判处缓刑的法官就会人人自危。

因为法律上确实规定的是“没有再犯罪的危险”，你判的缓刑，现在这个人犯罪了，就拿你试问，当初是怎么判断的，现在都再犯罪了，你怎么能说他没有再犯罪的风险呢？

你怎么反驳呢？

你说，我怎么想得到，人不会变么？那样也没有用，而且还会说你态度不好。

你怎么办？少判缓刑就是了。

少判缓刑是一种明哲保身的行为，是在规避司法风险，也是司法风险过大所倒逼的。

因为判处实刑之后，他再犯什么罪都和你没有关系了，即使他就是跟狱友进一步学坏的，他就是对判处实刑不满想报复社会而再犯罪的，也没有人追究你的责任，他就是出去杀了人也跟你没关系了。

也没有人质问你，这个案子当初到底有没有判处实刑的必要，如果判处缓刑让他融入社会改造效果是不是会更好一些。

没有人会这样问题，也不会有人这样归责。

只要判处实刑，就变得万事大吉了，完全不用承担任何责任了。

这样一来，让法官怎么选呢？

其实少捕慎诉慎押本身也承担着一定的风险，回头倒查的时候查什么，查得都是少捕慎诉慎押的案子，羁押起诉的往往变得没责任了。

这也是为什么有些检察机关会愿意迁就法院诉前羁押了，因为诉前羁押对他们没有增加风险，反而是减少了风险，这也是能够配合的内在性原因。

上述的责任问题，又一次说明了，虽然我们的刑事政策调整了，但其实很多配套措施并没有调整。

那些监督、检查、评价的制度机制秉持的理念和依据还是传统的老一套，还是构罪即捕、凡捕必诉以及重刑主义的老一套。

凡是符合这个老一套的就没有责任或者责任很小，凡是与这个老一套不一致的就要冒很大的风险和责任。

因此，虽然政策调整了，但是这些配套的制度机制不调整，那么政策执行的内生性动力就不够，司法机关整体上就缺少共同的动力。

因此，不仅是收押反制羁押的现象应该警惕，更应该警惕的是这个现象背后的根源。

（感谢刘哲检察官赠书）

以下点击可读：

• 什么是上诉不加刑原则

编辑 ｜ 阳山磊，山西农业大学内审部办公室副主任，南开法律硕士。